Opinie: Vaccins tegen onnodige corona-faillissementen

V&D in Groningen na het faillissement in 2016. Foto Archief Siese Veenstra

Ons recht biedt tal van mogelijkheden om faillissementen als gevolg van de coronacrisis te voorkomen. En aanvullende wetgeving kan daarbij helpen.

Komt er een faillissementsgolf, zoals de media aankondigen? Ongetwijfeld zullen er ondernemingen zijn die failliet gaan als gevolg van de corona-crisis. Maar ons recht geeft ondernemers mogelijkheden een faillissement af te wenden, zelfs als zij niet meer in staat zijn schuldeisers te betalen. De uitzonderlijke omstandigheden en een aantal tijdelijke maatregelen bieden extra handvatten.

De faillissementsrechter spreekt in beginsel het faillissement uit als je bent opgehouden te betalen en er meerdere schuldeisers zijn. Er zijn echter voorbeelden dat deze voorwaarden waren vervuld en de rechter de faillissementsaanvraag toch afwees. In 2019 wezen rechters bijvoorbeeld het faillissement van SecurCash af omdat zij vonden dat bij het verzoek een redelijk belang ontbrak. De faillissementsaanvraag was daarom, volgens die rechters, misbruik van recht. In een dergelijke situatie vindt een belangenafweging plaats.

Uitzonderlijke onvoorziene omstandigheden

Onder de huidige onvoorziene omstandigheden, met ontwrichtende effecten voor de gehele samenleving, is het denkbaar dat een dergelijke belangenafweging regelmatig in het voordeel van de schuldenaar uitvalt. Het gaat immers om een algemeen tijdelijk onvermogen om te kunnen betalen bij overigens gezonde ondernemingen. De rechter kan het faillissementsverzoek dan afwijzen, maar zou ook kunnen kiezen voor het aanhouden van het verzoek met bijvoorbeeld drie maanden. Daarmee zou recht worden gedaan aan een voor iedereen onverwachte situatie, die waarschijnlijk tijdelijk is.

Ook over de onderliggende, meestal contractuele, relatie met de faillissementsaanvrager valt waarschijnlijk regelmatig een ‘corona-verweer’ te voeren: onder deze uitzonderlijke onvoorziene omstandigheden kan een onverkorte, tijdige nakoming van de betalingsverplichting wellicht niet worden gevergd. Het is vanzelfsprekend wel van belang dat je als ondernemer gebruik maakt van de mogelijkheden die de overheid en ons recht bieden om betalingsonmacht tegen te gaan. Vrijwel de meeste (grotere) faillissementen worden uitgesproken omdat de lonen niet meer kunnen worden betaald. Daarvoor heeft de overheid nu maatregelen genomen, zoals de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid en het deeltijdontslag.

Belastingschulden

Belastingschulden zijn vaak een groot probleem voor de ondernemer in financiële problemen. De Belastingdienst geeft nu ruimhartig uitstel van betaling, zonder dat rente hoeft te worden betaald. Deze regeling verdient bijzondere aandacht, aangezien dit ertoe kan leiden dat de surseance van betaling in de corona-crisis een onverwacht effectief middel wordt. In de surseance moeten de preferente schuldeisers (de lonen en de belastingdienst!) normaal gesproken worden doorbetaald, terwijl de overige (concurrente) schuldeisers bevroren worden. Door de loonmaatregelen en het betalingsuitstel van de fiscus wordt in de surseance nu het volledige voordeel behaald. De schulden kunnen niet direct worden opgeëist, terwijl continuïteit van de onderneming nog mogelijk is. Die continuïteit heeft bovendien te meer kansen, daar het vanwege de tijdelijkheid van de betalingsonmacht niet de bedoeling is om personeel te ontslaan, waardoor een de surseance opvolgend faillissement niet meer nodig is.

Korting op de huur

Een vraag die speelt bij veel ondernemers is hoe met de verplichting tot huurprijsbetaling moet worden omgegaan. In het arrest Mondia/V&D uit 2017 moest Mondia accepteren dat het in betalingsproblemen verkerende V&D een aanzienlijke huurprijskorting afdwong. De optelsom van omstandigheden maakte dat een bijzonder offer van de verhuurders gerechtvaardigd werd geacht. Daar komt in deze corona-crisis nog bij dat ook de verhuurder van zijn kant, vanwege de overheidsmaatregelen, geen ‘voor publiek toegankelijk lokaal’ kan leveren. De bijzondere corona-omstandigheden geven een goed aanknopingspunt voor een huurkorting of uitstel van betaling.

Sanering of uitstel van betaling

Overigens zijn er ook goede mogelijkheden om een faillissement te ontgaan door de schuldeisers een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden. Dat kan inhouden een (percentage-)korting op de betalingsverplichtingen, maar ook een uitstel van betaling. De zzp’er kan dit zelfs afdwingen door een dwangakkoord aan te bieden. Het lijkt voor de hand te liggen dat in deze bijzondere tijden ook voor de ondernemers-rechtspersonen daarvoor rechterlijke steun wordt verkregen. Aanknopingspunten daarvoor zijn te vinden in de wetsvoorstellen Wet Homologatie Onderhands Akkoord en de Wet Continuïteit Ondernemingen II. De wetgever wordt opgeroepen deze wetsvoorstellen met spoed aan te nemen! Daarnaast is er nu ook de roep om een noodwet waarin een wettelijk betalingsuitstel, een ‘moratorium voor contractuele verplichtingen’, wordt gegeven. Als de Nederlandse wetgever hier in navolging van andere landen toe over gaat, kunnen vele faillissementen worden afgewend.

De conclusie kan dus worden getrokken dat er (voldoende) middelen zijn om corona-faillissementen te voorkomen of op zijn minst het aantal hiervan fors te beperken.


Mr. Peter Bakker en mr. Arnold Gras zijn insolventierechtspecialisten van BENK Advocaten in Groningen.

menu